承包方未及时回复维修要求并进行现场核查的，对工程质量问题责任如何承担？
2018-09-29 11:50:07
问：承包方未及时回复维修要求并进行现场核查的，对工程质量问题责任如何承担？
答：承包方收到维修函件后，未及时回复维修要求并进行现场核查的，开发商委托第三方进行工程维修造成现场情况改变，开发商对工程质量问题承担主要责任，承包方承担次要责任。
附：代表案例判决书
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2014）民抗字第79号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福建章诚隆建设工程有限公司，住所地福建省长乐市古槐镇中街村直街98号。
法定代表人：林亨调，该公司总经理。
委托代理人：陈铭，该公司职工。
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：厦门经济特区房地产开发集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区文塔路211号四-六层。
法定代表人：吴鹭生，该公司董事长。
福建章诚隆建设工程有限公司（以下简称章诚隆公司）因与厦门经济特区房地产开发集团有限公司（以下简称特房集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2011）闽民终字第198号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民抗（2014）27号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2014）民抗字第79号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
福建省厦门市中级人民法院一审查明：经过公开招、投标，章诚隆公司中标施工特房集团开发的“特房·锦绣祥安”一期花园洋房II标段（即6-9#楼、12-17#楼）（以下简称诉争工程）。2007年1月8日，特房集团与章诚隆公司签订了《建设工程施工合同》，约定：由章诚隆公司承包诉争工程的土建及安装工程，工程已具备开工条件，开工日期为2007年1月15日，竣工日期为2007年7月18日，合同工期总日历天数为185天；工程质量标准为市优良；合同总价款为人民币2375.97万元；承包人及时向厦门市建设行政主管部门办理项目施工报备和开工手续以确保按期开工。因承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。如承包人认为发生设计变更和工程量增加等工期顺延的情况，应当在情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；承包人申请顺延工期的，应严格按照合同约定进行签证，未签证的在工程结算时不予工期顺延，发包人无正当理由拒绝签证的除外；设计变更应指发生在施工关键工序上的设计变更，且将实际影响原排定之工期进度计划。因承包人原因造成工期延误的，每逾期一日，承包人应按照合同总价的万分之五向发包人支付违约金，因此给发包人造成损失的，承包人还应赔偿发包人的全部损失；工程质量标准为厦门市优良等级，工程质量达不到市优良等级，承包人必须按照工程合同造价的2%向发包人支付违约金。合同还约定，合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确，因市场变化、政策性调整导致人工、机械和材料变化等风险范围。承包人报价时已自主确定风险包干系数，自行考虑在综合报价中。施工中对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不再调整包干造价。当发包人累计支付的工程款达到合同价的90%时停止支付工程款，待办完工程竣工手续，完成工程质量评定，承包人报送的竣工结算经监理工程师和发包人审核后报发包人指定的造价咨询单位审定，造价咨询单位出具审核结论书且办理完结算手续，且所有工程项目办理移交手续后，发包人除扣留结算总价的3%作为保修金外，余款一次性向承包人付清。
合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》还约定，在质量保修期内，承包人负责施工的所有工程项目，如出现施工质量缺陷或施工质量隐患，承包人必须履行保修义务。质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明、承包人将竣工档案、竣工工程全部移交给发包人的次日起算。承包人移交时单体公用部位及每套房屋室内部分不得遗留明显的质量问题，否则发包人有权立即另行委托其他施工单位进行整改，所发生费用按市场行情进行结算，从承包人预留于发包人处的质量保修金或工程结算尾款中支付。承包人必须从发包人处领取《工程保修通知书》起24小时内与发包人、房屋所有人或使用人约定现场核查时间，并按时到现场核查、完成维修，如果承包人不在合同约定的保修时限内完成保修，发包人有权另聘其他施工单位进行维修，相关费用由承包人承担。发包人指定其“客户服务部”负责协调保修具体事宜。在保修期限内，因承包人原因导致的工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或第三人人身、财产损害，承包人应承担相应的经济与法律责任。如因房屋所有人、使用人或第三人向发包人索赔而使发包人遭受损失，发包人有权向承包人追偿。
2007年1月15日诉争工程开工，特房集团委托厦门基业衡信咨询有限公司负责监理。2008年1月30日，各方对诉争工程进行初验收，初验收过程中发现诉争工程质量不符合要求，提出整改意见，要求章诚隆公司进行整改。2008年2月29日，特房集团、章诚隆公司、监理单位等对诉争工程进行竣工验收，质量为合格。工程竣工验收后，特房集团委托中国建设银行厦门市分行造价咨询中心（以下简称建行造价咨询中心）对诉争工程的结算进行造价咨询审核。2009年12月16日，建行造价咨询中心出具《建筑工程造价审核意见书》（以下简称《审核意见书》），确认诉争工程土建增加2499502元，安装工程增加400296元，合计调整造价2899798元，诉争工程审核后的总造价为26659508元。截至2010年2月11日，特房集团向章诚隆公司支付工程款共计24333630元。
2008年7月17日，特房集团向章诚隆公司发出《关于再次要求对锦绣翔安花园洋房一期工程质量问题进行整改的函》，要求章诚隆公司在收到函件之日起10日内对函件附件上所提到的诉争工程存在渗水、空鼓、裂缝、阴阳角不正等质量问题进行彻底整改并整改完毕，整改完毕后应书面通知特房集团进行验收，如章诚隆公司未能在10日内整改完毕或未能通过特房集团的验收合格，特房集团将自行组织整改或另行委托第三方进行整改，所发生的费用由章诚隆公司承担。特房集团还分别于2008年9月28日和10月17日向章诚隆公司发出《关于锦绣祥安花园洋房一期工程工期延误、质量问题整改等相关事宜的函》，告知章诚隆公司诉争工程存在诸多质量问题，并要求章诚隆公司承担工期延误以及因工程质量问题引起的损失赔偿责任。特房集团在自行组织第三方进行整改之前，委托厦门市鹭江公证处对诉争工程的质量瑕疵进行了证据保全。特房集团对章诚隆公司施工中存在的工程质量问题分别与厦门市集美建筑工程公司（以下简称集美公司）、厦门市广兴建业工程公司（以下简称广兴公司）签订施工合同，约定由上述两家公司对诉争工程的质量问题进行维修整改。建行造价咨询中心分四次对诉争工程的整改费用进行审核。经审核维修整改总价为7152725.06元，其中“经客服部要求部分项目整改”所发生的整改费用为206508.06元，一次整改所发生的整改费用审核结算价款为2344393元，二次整改所发生的整改费用审核结算价款为4347605元，二次整改遗漏部分补充结算审核价款为254219元。
2009年12月24日，特房集团向厦门市中级人民法院起诉，请求判令章诚隆公司：1、立即支付工期延误违约金3012523.27元；2、立即支付工程质量未达到厦门市优良等级的违约金533189.96元；3、立即支付工程维修整改费用7152725.06元并赔偿该款项的利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2009年12月30日起计至实际付款之日）；4、立即赔偿因工程质量瑕疵截至2009年11月30日已赔付给购房户的损失8215242元，及该赔偿款的利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2009年8月17日起计至实际付款之日）；5、由章诚隆公司全部承担本案的诉讼费用。
章诚隆公司反诉请求判令特房集团：1、立即向章诚隆公司支付工程余款4403897元及自2010年1月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的逾期付款违约金；2、立即向章诚隆公司返还保修金431348元及自2010年1月29日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的逾期付款违约金；3、立即向章诚隆公司返还施工文明保证金6万元；4、由特房集团全部承担本案诉讼费用。
福建省厦门市中级人民法院一审认为：
（一）诉争工程的结算造价金额问题。施工合同的专用条款第26条第（3）项明确约定，工程结算价款由特房集团指定的造价咨询单位审定。因此，特房集团将诉争工程的结算委托有造价审核资质的建行造价咨询中心审核，符合合同约定。章诚隆公司主张建行造价咨询中心错、漏项审核工程款，属于招投标范围内的，由于招投标文件及双方施工合同均约定该责任应由章诚隆公司负担，属于结算资料范畴的，章诚隆公司并没有提供证据以证明特房集团移交结算审核资料时存在未完整移交结算资料的事实，故章诚隆公司主张工程款计算错、漏不予采信。另外，对于建行造价咨询中心的审核是否适用标准错误，章诚隆公司并未提供充分的证据证明，在审理期间，法院给予章诚隆公司向建行造价咨询中心审核结论异议的机会，但是建行造价咨询中心依然维持原审核结论，因此，对章诚隆公司要求重新鉴定的申请，不予支持，采信建行造价咨询中心的审核结论，认定诉争工程的结算价款为26659498元。
（二）章诚隆公司是否延误工期及应承担多少延误工期违约金问题。（1）合同专用条款补充条款第47.1条的约定明确排除了工地周边村民的关系纠纷作为工期顺延的理由，且章诚隆公司未提供证据证明系因特房集团的原因导致村民阻扰现场施工，在2007年2月10日的《工程联系单》中，特房集团的工程师及监理工程师也均未予以同意顺延工期，故对章诚隆公司主张的因村民阻扰，其有权顺延工期14天，因证据不足，不予采信。（2）有关设计变更的《工程备忘录》。根据合同通用条款13.2约定要求延期工期的程序要件：第一，承包人向工程师书面提出报告；第二，工程师在收到报告不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。根据上述约定可以看出，诉争工程的委托监理合同未明确授予监理工程师工期顺延的签证权，因此该确认权属于发包人工程师。章诚隆公司提交的要求工期顺延的《工程备忘录》，只有监理工程师在审批栏中签证“设计变更情况属实，工期延误以相关部门审核为准”，而可顺延的工期天数均无特房集团工程师的确认，章诚隆公司没有证据证明其报送《工程备忘录》时，有一式多份的情况，监理单位没有报送该资料给特房集团的合同义务，在监理工程师明确以相关部门审核为准的情况下，章诚隆公司应根据合同约定谨慎地向特房集团送交《工程备忘录》，但是至今章诚隆公司没有证据证明其尽了合同约定的报告义务，因此，其援引合同通用条款13.2约定进行抗辩的理由不能成立。且根据合同专用条款13.1约定工期顺延的实体条件还“必须实际造成停工、窝工”，而特房集团提供的《监理日记》能证明，章诚隆公司提出的应顺延工期的时段均在正常施工，因此，章诚隆公司要求顺延工期不符合合同专用条款第13.2条的实体要求。故一审法院仅能认定设计变更属确实存在，但不能认定该《工程备忘录》所涉的设计变更能构成合同约定的可顺延事由及具体延长工期的数量。（3）有关外墙面砖与工期顺延的问题。章诚隆公司提供的证据无法证明外墙面砖系特房集团指定或者特房集团供应的材料。章诚隆公司提交的《工程备忘录》表明其于2007年5月17日收到设计变更单，但是却于2007年5月5日签订外墙面砖的合同，该订货日期早于设计变更的日期，因此，该《工程备忘录》无法证明设计变更影响工期。而供应商的交货迟延，属于章诚隆公司与供应商之间的关系，因无证据可归责于特房集团，故章诚隆公司以面砖的供货等原因要求顺延工期依据不足。综上，章诚隆公司的证据不足以证明诉争工程可以顺延的工期确切天数，该举证不力的后果应由章诚隆公司承担，章诚隆公司根据《工程备忘录》要求顺延工期461天不予支持。章诚隆公司如有相反的证据，可另行处理。根据合同约定的延误工期的违约金比例每日万分之五，不属过高。章诚隆公司应按照该约定比例承担工期延误的违约金。章诚隆公司无证据证明诉争工程初验后，于2008年2月25日工程整改完毕且提交特房集团组织验收，故工程竣工日期应确定为参建各方参与核验收会议的时间，即2008年2月29日，该时间比合同约定的竣工日期2007年7月18日延误226天，章诚隆公司应向特房集团支付逾期完工违约金3012523.27元（26659498元×0.0005×226天）。
（三）章诚隆公司应否承担质量不符合合同约定的违约金。诉争工程的招标文件规定工程必须达到厦门市优良工程标准，章诚隆公司在投标时也承诺工程质量达到市优良。根据《厦门市创建市优良工程暂行管理办法》第11条第二款的规定，创建市优良工程应实施目标管理，工程开工前应根据承包合同的约定制定质量目标，并由施工企业填写《厦门市工程创建活动备案登记表》，向市建设工程质量安全管理协会告知性备案。《厦门市优良工程评审暂行办法》第三条规定，市优良工程必须是施工自评、监理评价为优良的工程。本案双方均认可诉争工程未参评厦门市优良工程，但特房集团提交的《厦门市建设工程竣工验收报告》证明诉争工程的质量等级评定为“合格”，不具备参评厦门市优良工程的资格，已经对其主张提供了初步证据。章诚隆公司对此有异议，应提供反驳证据证明诉争工程的工程质量达到市优良标准，否则应承担不利的后果。客观上，因诉争工程完全可以通过鉴定等方式认定其质量标准，但章诚隆公司显然没有通过举证或者鉴定来否定特房集团的初步证据，特房集团的证据符合优势证据原理。其次，章诚隆公司也未按照规定，在开工前办理市优良工程评审的备案，诉争工程如无法参评市优良工程，责任亦应由章诚隆公司承担。投标时章诚隆公司已同意质量未达标时的违约条款，并在此基础上投标报价，显然已经充分考虑了工程质量与违约风险，且合同约定的2%质量违约金也无明显过高之举。故章诚隆公司应向特房集团支付工程质量未达到厦门市优良等级的违约金533189.96元（26659498元×2%）。
（四）特房集团主张的维修整改费用及对购房户的赔偿金是否应由章诚隆公司承担。1、关于章诚隆公司是否应支付特房集团维修整改费用的问题。（1）章诚隆公司明确表示其确实有收到特房集团要求对诉争工程保修事项及时进行保修整改的函件，章诚隆公司未提交证据证明其在合同约定的期限内采取积极的措施，对诉争工程的质量问题进行维修、整改，因此，对特房集团主张的章诚隆公司怠于履行维修整改义务的主张予以采信。在此情况下，特房集团另行委托第三方进行维修整改，符合双方合同约定。特房集团所主张的维修整改内容和费用，在其提交的结算审核报告中均有详细的列明，应认定特房集团已尽到了举证的义务。对此，章诚隆公司虽不予认可，但没有提供相反的证据证明该维修整改内容不属于保修范围，也没有充分举证证明其工程价款的不合理性。（2）特房集团实施维修整改，是在章诚隆公司违约不履行保修义务的情况下，采取的积极防止损失扩大的措施，符合双方保修合同的规定，亦属合同法等法律倡导的积极行为。章诚隆公司在接到保修通知时，应明知如由特房集团自行组织维修后，客观上就完全无法再行恢复维修前的状态，因此，其完全有义务、也有机会进场对质量瑕疵进行清点或证据保全，并在双方发生维修范围争议时提供证据。但其怠于履行合同义务，也没有积极采取证据保全措施，在特房集团维修后才对特房集团的维修行为提出异议，显然不符合双方保修书的授权性约定，也不符合诚信原则。故对章诚隆公司提出维修内容无法证明是否属于其保修义务的主张，不予采信。（3）维修单位广兴公司虽系特房集团的关联企业，但主体上是独立的法人，特房集团委托该公司对诉争工程的保修事项进行维修整改，不违反《房屋建筑工程质量保修书》第五条第三款的约定。在维修工程结束后，维修工程价款亦由建行造价咨询中心审定，章诚隆公司未提供证据证明维修价款不合理，故其认为维修费用违背市场行情和惯例的主张，证据不足。综上，特房集团要求章诚隆公司支付维修整改费用7152725.06元予以采信。2、关于章诚隆公司是否应支付特房集团对购房户的赔偿金问题。（1）双方《房屋建筑工程质量保修书》第三条第4款约定，在保修期限内，因承包人原因导致的工程质量缺陷造成的房屋所有人、使用人或第三人人身、财产损害，承包人应承担相应的经济与法律责任。如因房屋所有人、使用人或第三人向发包人索赔而使发包人遭受损失，发包人有权向承包人追偿。（2）特房集团与章诚隆公司在庭审中的陈述及提供的证据证明章诚隆公司确有收到特房集团要求其及时对诉争工程进行维修整改并要求章诚隆公司承担因工程质量问题导致对客户发生的损失赔偿责任，现无证据证明章诚隆公司收到函件后，采取积极措施对诉争工程的质量问题进行维修整改并配合特房集团协调处理购房户的索赔。（3）特房集团与购房户的赔偿协议中写明是由于诉争工程存在质量问题，需要大量地维修、整改影响到购房户的正常入住使用，由此给购房户造成一定的损失而给予经济补偿。对赔偿数额进行统计结果表明，特房集团给购房户的补偿金并未包含逾期交房违约金，故章诚隆公司认为特房集团为缓解交房压力，支付给购房户的赔偿金中包含逾期交房违约金的主张无证据支持。且章诚隆公司对特房集团提供的业主索赔资料的真实性无异议，故依法可确认特房集团因诉争工程质量问题共计赔偿给购房户的补偿金为8215242元。
（五）特房集团应否支付章诚隆公司结算款及应支付的金额。（1）诉争工程的总价款为26659498元，截止2010年2月11日，特房集团已向章诚隆公司支付了工程款24333630元，扣留3%的工程保修金后，特房集团未付工程尾款为1526083.06元。（2）特房集团主张章诚隆公司支付工期延误的违约金、工程质量未达厦门市优良等级的违约金及维修整改费用后，大大超过未付的工程尾款，故特房集团不应支付章诚隆公司结算款项的意见，属于债务抵销问题。由于双方此前对该项款额均存异议，尚无法明确抵销，因此，特房集团对此的抗辩理由不足。（3）合同专用条款第47.18.3条款虽然规定，工程结算完毕后，章诚隆公司应到特房集团处办理内部结算手续后，特房集团方予付款，但该条款中的内部手续具体为什么手续并不明确，章诚隆公司要求特房集团在工程结算后15天内付款符合法律规定。故特房集团应支付前述工程结算尾款1526083.06元并自2010年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付该款的逾期付款利息。
（六）特房集团应否返还章诚隆公司工程质量保修金。（1）诉争工程总价款为26659498元，因此，预留的保修金额为：26659498元×3%=799784.94元。（2）《房屋建筑工程质量保修书》第四条约定，质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明、承包人将竣工档案、竣工工程全部移交给发包人的次日起算，保修金在保修期满二年时支付50%，满五年时支付完毕。因诉争工程竣工备案时间为2008年12月19日，故保修期限的起算日为2008年12月20日，所以保修期尚未届满二年，返还保修金的条件尚未成就。（3）特房集团主张保修金额应先用于抵扣章诚隆公司应向特房集团支付的整改费用及购房户赔偿金额，系债务抵销问题，双方当事人可于本判决作出之后根据实际权利义务情况进行互抵。综上，章诚隆公司要求返还预留的50%保修金的主张，不予支持。
（七）特房集团应否返还章诚隆公司文明施工保证金。诉争施工合同附件4《质量、安全、文明施工承诺书》第1条，章诚隆公司明确承诺“我公司自愿向发包人交纳合同总价2%的质量、安全、文明施工保证金，该保证金用于公共施工道路维护……”，根据该承诺，文明施工保证金可直接用于公共施工道路维护等。诉争工程的公共施工道路的垃圾清理、路面清洗、养护等等文明施工措施，由特房集团统一安排，经监理测算及章诚隆公司盖章确认，诉争工程应分摊的安全文明施工费用具体为：安全文明施工管理费用26931元，清理公路卫生费用36722元，道路清理费用9982元，合计为73635元。该支出符合工程施工的实际情况，特房集团要求文明施工费用直接扣付用于共同施工道路养护、清理费用的主张合理，章诚隆公司要求返还文明施工保证金6万元不予支持。
综上，厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十一条之规定，作出（2010）厦民初字第13号民事判决：一、章诚隆公司应于本判决生效之日起七日内支付给特房集团工期延误违约金3012523.27元；二、章诚隆公司应于本判决生效之日起七日内支付给特房集团工程质量未达到厦门市优良等级的违约金533189.96元；三、章诚隆公司应于本判决生效之日起七日内支付给特房集团工程维修整改费用7152725.06元并赔偿该款项的利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2009年12月30日起计至实际付款之日）；四、章诚隆公司应于本判决生效之日起七日内支付给特房集团工程质量瑕疵的损失8215242元并赔偿该款项的利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2009年8月17日起计至实际付款之日）；五、特房集团应于本判决生效之日起七日内支付给章诚隆公司工程结算尾款1526083.06元并支付利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2010年1月1日起计至实际付款之日）；六、驳回章诚隆公司其他诉讼请求。
章诚隆公司不服，向福建省高级人民法院提出上诉。
福建省高级人民法院二审查明，特房集团认为一审判决遗漏描述建设工程施工合同、文明施工管理费、一期工程清理公路卫生费用等证据，章诚隆公司对上述证据没有异议，双方对一审判决查明的其他事实均无异议。
另查明，2012年2月28日，建行造价咨询中心对章诚隆公司提出特房集团存在遗漏报送审核项目问题作出补充审核回复，内容为：1、涂料，庭院围墙内侧的做法按照外墙涂料处理应否增补费用问题。（1）根据原招标文件中的清单编制说明提到，一、编制依据，第2条：厦门佰地建筑设计有限公司的设计变更单：建001及结001共3张，但该资料原没有提供过；（2）在建001中标明，首层围墙内侧墙面做法同外侧墙面做法；（3）围墙内侧面涂料造价57058.02元，是否增补由法院定。2、厨房、卫生间顶棚刮腻子项目应否增补费用问题。（1）根据原招标文件中的清单编制说明提到，一、编制依据，第2条：厦门佰地建筑设计有限公司的设计变更单：建001及结001共3张，但该资料原没有提供过；（2）在建001中标明，厨房、卫生间内墙做法为水泥砂浆，顶棚做法为刮腻子；（3）根据现场情况厨房、卫生间内墙做法为水泥砂浆，没有刮腻子，顶棚做法为刮腻子；（4）在招标清单工程量部分没有计入顶棚刮腻子的工程量；（5）针对遗漏的厨房、卫生间顶棚刮腻子项目，总价为55102.98元。3、12cm玻璃改为6＋6夹胶玻璃应否增补费用问题。（1）在原图纸上栏杆玻璃表明为“12厚白色平板夹层安全玻璃”；（2）在建008号变更单上改为“6＋6夹胶钢化安全玻璃”；（3）在施工单位的投标报价书中标明玻璃类型为“6＋6夹胶钢化安全玻璃”。考虑到以投标报价文件为准，故不再考虑增补。对建行造价咨询中心的上述补充审核回复，双方进行了质证并发表了质证意见。
还查明，1、章诚隆公司主张工期顺延问题，提供的《工程联系单》有监理工程师和总监理工程师签名，并签注：“2007年元月2日至2007年元月29日工程受附近村民阻挠，现场停工属实，是否增加费用和工期延误请建设单位确认”，《工程联系单》中还有施工合同确定的发包人派驻的工程师施某某签名，并签注：“2007年元月2日至2007年元月29日受阻挠，现场停工”，提供的《工程备忘录》29份及相应的《厦门佰地建筑设计有限公司设计变更通知单》和特房集团设计部出具的关于锦绣祥安一期花园洋房外墙面砖调整的联系单（以下简称联系单）、外墙面砖的供货商南安市乐普艺术陶瓷有限公司发给特房集团的函（以下简称函）。29份《工程备忘录》中28份经监理工程师、总监理工程师签证，并签注设计变更情况属实，工期延误以相关部门审核为准的意见；联系单系特房集团设计部发给供砖单位，函向特房集团发出，内容是对不能按时供货表示歉意。
2、《补偿协议书》约定：鉴于甲方（特房集团）对该商品房进行保修可能给乙方（购房户）带来不便或造成其他影响，在充分考虑到乙方因此可能受到的一切影响的情况下，甲方同意按以下约定向乙方支付综合经济补偿：（1）自2008年3月12日至2008年9月30日，每日按该商品房总价款之万分之二的标准计取综合经济补偿金；（2）综合经济补偿已涵盖和包括了对于因甲方对商品房进行保修给乙方带来的一切影响和损失（包括但不限于交通费、房屋租金、误工损失等）的补偿。依据上述约定特房集团共支付购房户综合经济补偿金3945946元。有的《补偿协议书》还约定：如乙方在2008年8月10日之前将该商品房钥匙借给甲方，……，则甲方同意另外给乙方人民币1000元整的额外经济补偿金，该额外经济补偿金的总金额为42000元。《确认书（一）》约定，因向购房户借锁匙便于对相邻的房屋进行维修而再次支付补偿款；《确认书（二）》约定，因再次进行维修而再行支付补偿款，特房集团依《确认书（一）》、《确认书（二）》共支付给购房户补偿款总金额为4227296元。
3、二审庭审中章诚隆公司提供发票复印件，出票人为特房集团，汇款人为厦门华福美装饰设计工程有限公司，费用为保洁费，汇款金额5万元，主张其已承担了文明施工管理等费用。特房集团对章诚隆公司提供的发票复印件不予认可，认为其真实性不能确定，且与本案无关，与章诚隆公司应承担的金额也不符。
福建省高级人民法院二审认为：（一）关于诉争工程造价问题。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条第（3）项约定：待办完工程竣工手续，完成工程质量评定，承包人报送的竣工结算经监理工程师和发包人审核后报发包人指定的造价咨询单位评定，……。说明工程造价结算是由特房集团指定的造价咨询单位评定。因此，诉争工程的造价结算由特房集团委托建行造价咨询中心审核符合合同约定。章诚隆公司主张建行造价咨询中心审核存在的错、漏问题，建行造价咨询中心在本案一审中已作出异议理由不成立的回复。章诚隆公司认为建行造价咨询中心回复答非所问，但又未能提供证据证实，因此其要求按一审异议的内容重新鉴定的请求，依法不能支持。章诚隆公司提出的对部分项目遗漏报送审核问题，鉴于原提供给建行造价咨询中心审核的资料中没有提供围墙内侧面涂料、厨房、卫生间顶棚刮腻子项目资料，而实际施工中已完成了该部分的工程，因此，从公平原则出发对围墙内侧面涂料造价57058.02元和厨房、卫生间顶棚刮腻子项目造价55102.98元应予以增补。增补后诉争工程总造价应为26771659元。至于章诚隆公司主张的12cm玻璃改为6＋6夹胶玻璃不属漏报项目，该部分的造价不予增补。
（二）章诚隆公司是否逾期完工问题。根据章诚隆公司提供的《工程联系单》、《工程备忘录》以及相关的证据，说明诉争工程施工中确实存在设计变更、村民阻扰施工以及因设计变更引起供货延迟的事实。《工程备忘录》中虽只有监理工程师和总监理工程师的签证，但根据《建设工程施工合同》通用条款一、1.8条约定，工程师：指本工程监理单位委托的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表；13.2条约定，承包人在13.1款（因以下原因造成工期延误、经工程师确认，工期相应顺延，……（4）设计变更和工程量增加……；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况）情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意工期顺延。专用条款5、工程师，5.2监理单位委派的工程师，5.3发包人派驻的工程师。《建设工程委托监理合同》第十九条在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。因此，监理工程师和总监理工程师在《工程备忘录》中的签证应为有效，监理机构接受施工单位提出的工期顺延报告后有义务向发包人报送。《工程备忘录》未经特房集团指派的工程师签字，责任不在章诚隆公司。特房集团认为工程师仅指发包人指定的工程师，与约定的事实不符。一审判决认定监理单位没有报送资料给特房集团的义务，以章诚隆公司持有相关资料为由确认章诚隆公司应承担未向特房集团报送的责任不当。至于《建设工程施工合同》相关约定，是监理工程师和特房集团委派工程师是否同意工期顺延和顺延时间的依据。鉴于章诚隆公司申请工期顺延的《工程联系单》，不仅有监理工程师和总监理工程师签名，还有发包人指定的工程师签名，并明确停工的天数，故章诚隆公司主张因村民阻挠顺延工期14天可以确认。特房集团主张《工程联系单》中的施某某签名不实，但未提供相应依据，主张开工手续应由章诚隆公司办理，故若因无施工许可证致村民阻挠，造成停工也应由章诚隆公司自负等理由不能成立。章诚隆公司提交的《工程备忘录》29份，有28份经监理工程师签证，体现章诚隆公司申请顺延工期455天。《工程备忘录》中监理工程师、总监理工程师虽签注“设计变更情况属实”，但未签注同意顺延工期的具体天数，且《工程备忘录》中亦没有发包人指定工程师的签证。故从公平的角度考虑，章诚隆公司在《工程备忘录》请求的顺延工期455天，可按50%计算顺延工期的天数为241.5天。合同约定的竣工日期为2007年7月18日，实际竣工日期为2008年2月29日，延期竣工226天。扣除村民阻扰14天和设计变更可顺延的工期241.5天后，章诚隆公司没有延误工期，一审判决章诚隆公司承担工期延误的违约责任应予撤销。
（三）关于厦门市优良等级违约金问题。双方建设工程施工合同关于工程质量未达到厦门市优良等级，则承包人按照合同造价的2%向发包人支付违约金，该约定合法有效。《厦门市优良工程评审暂行办法》第三条规定，市优良工程必须是施工自评、监理评价为优良的工程。而诉争工程的《建设工程竣工验收报告》载明，四方（建设单位、施工单位、设计单位、监理单位）均评定该工程为“合格”，说明章诚隆公司作为施工单位亦确认诉争工程质量为合格而不是优良。且章诚隆公司并未提供证据证明诉争工程已达到市优良工程的标准，只是因为报建手续不齐备而无法评定为市优良工程。因此，一审判决章诚隆公司承担工程质量达不到市优良等级的违约金并无不当。但依据合同约定，章诚隆公司应按照合同造价的2%向特房集团支付违约金，诉争合同约定的工程造价为23759700元，故章诚隆公司应支付未达到厦门市优良等级的违约金应为475194元，一审判决按工程结算造价的2%计算此项违约金与合同约定不符，应予变更。
（四）章诚隆公司应否承担维修整改费用问题。本案诉讼中特房集团提供其以公证的方式向章诚隆公司邮寄《关于锦绣祥安花园洋房一期工程延误、质量问题整改等相关事宜的函》，提供交房过程中对购房户提出的诸多质量问题进行了证据保全的公证书，证明特房集团对诉争工程存在质量问题已尽到通知义务。提供特房集团与集美公司、广兴公司签订的整改工程合同，建行造价咨询中心对整改部分出具的《工程造价咨询报告书》等相关证据，证明由集美公司、广兴公司进行维修整改的费用为6946217元。根据《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：如果承包人不在合同约定的保修时限内完成保修，发包人有权另聘其他施工单位进行维修，相关费用由承包人承担和整改工作必须在十日内完成并经验收合格；……若承包人既不愿意委托发包人整改，也不愿自行整改（或未在十日内整改合格的）则发包人可选择另行委托其他施工单位进行整改，所发生费用按市场行情进行结算，从承包人预留于发包人处的质量保修金或工程尾款中支付。特房集团委托集美公司、广兴公司进行整改有双方签订的零星修缮工程施工合同、补充协议、屋面翻修施工合同、屋内整改合同等施工合同为据，整改项目内容明确。且特房集团对诉争工程存在质量问题履行通知义务后，章诚隆公司未按双方的约定整改的情况下，特房集团委托集美公司、广兴公司整改所发生的费用6946217元应由章诚隆公司承担。章诚隆公司认为该部分的整改不全属于施工的质量范围的问题，存在提高品质的整改，整改费用应依原投标报价确定等，只有陈述没有提供相应的证据，依法不予采纳。但特房集团提供的客服整改费用206508.06元，没有提供相应的整改合同，因此，特房集团要求该部分的整改费用由章诚隆公司承担依据不够充分，故一审确认的章诚隆公司应承担整改费用7152725.06元变更为6946217元。
（五）章诚隆公司应否承担特房集团支付给购房人的赔偿金问题。章诚隆公司对特房集团向其函告工程存在质量问题需要整改的事实没有异议，因此，根据《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定，因承包人原因导致的工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或第三人人身、财产损害，承包人应承担相应的经济与法律责任。如因房屋所有人、使用人或第三人向发包人索赔而使发包人遭受损失，发包人有权向承包人追偿。特房集团对因章诚隆公司施工质量引起的对购房户的赔偿有权追偿。但《房屋建筑工程质量保修书》还约定：若因承包人原因造成业主索赔的，承包人同意由其指定的工程保修负责人作为代理人，在接到发包人电话通知后配合发包人与业主协商解决，若承包人委托的工程保修负责人未按发包人的要求配合发包人进行协商处理的，则承包人同意委托发包人处理补偿事宜，发包人与业主签订的补偿协议对承包人具有法律效力，其项下约定的补偿金由承包人承担。本案特房集团未能提供证据证明其事先与章诚隆公司协商与购房人协商补偿事宜，其与购房人签订《补偿协议书》和《确认书》时也未事先通知章诚隆公司，故特房集团与购房人签订的《补偿协议书》和《确认书》（一）、（二）不能当然约束章诚隆公司，只能要求章诚隆公司承担其中合理部分。鉴于特房集团与购房人签订的《补偿协议书》中载明了对综合经济补偿金的补偿项目和计算方法，内容尚属合理，故特房集团支付给购房户的综合经济补偿金3945946元及由此产生的利息损失应由章诚隆公司承担。但特房集团在《补偿协议书》中约定的额外经济补偿金42000元和《确认书》（一）、（二）再次进行补偿的合理性和必要性未进行举证，且综合经济补偿金中已明确涵盖和包括了对于因特房集团对商品房进行保修给购房户带来的一切影响和损失的补偿，故特房集团要求章诚隆公司承担《补偿协议书》的额外经济补偿金42000元和《确认书》（一）、（二）再次支出的补偿费用4227296元缺乏事实和法律依据，不予支持。由上，一审法院判决章诚隆公司应向特房集团承担工程质量瑕疵的损失8215242元不当，应更正为3945946元及由此产生的利息损失。
（六）返还50%保修金问题。根据《房屋建筑工程质量保修书》约定：质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明、承包人将竣工档案、竣工工程全部移交给发包人的次日起算，质量保修期开始计算之日起满二年时，发包人将预留保修金余额的50%返还承包人和承包人应承担的维修费用，发包人有权从承包人预留于发包人处的保修金中直接抵扣。本案诉争工程竣工备案时间为2008年12月19日。因此，本案审结时返还50%的保修金的条件已经成就，但特房集团主张返还的50%的保修金应先用于抵扣章诚隆公司应承担的维修费用理由成立。根据《建设工程施工合同》约定，结算总价的3%作为保修金，本案保修金的50%为401574.88元（即26771659元×0.03÷2）。故401574.88元保修金可作为章诚隆公司应承担的维修费用抵扣。
（七）特房集团应否返还章诚隆公司的文明施工保证金6万元。《建设工程施工合同》附件4《质量、安全、文明施工承诺书》第1条，章诚隆公司明确承诺“我公司自愿向发包人交纳合同总价2%的质量、安全、文明施工保证金，该保证金用于公共施工道路维护……”。诉讼中特房集团提交的证据可以证明施工中实际发生的文明施工管理等费用，对此，章诚隆公司亦已确认其应承担文明施工管理等费用73635元，该数额已超过未退还的6万元保证金。章诚隆公司主张其已经另行承担了公共施工道路的垃圾清理等费用，但其提供的发票系复印件，特房集团又不予认可，对章诚隆公司的该项主张不能采纳。一审判决驳回章诚隆公司要求特房集团退还的施工文明保证金6万元的诉讼请求并无不当。
综上，诉争工程造价应为26771659元，在扣留结算总价的3%保修金后，特房集团应付的工程款为25968509元。特房集团已付工程款24333630元，特房集团尚欠章诚隆公司工程款1634879元应予支付。诉争工程竣工验收并交付使用已超过两年，章诚隆公司主张返还50%质量保修金的条件已具备，该保修金可用于抵扣章诚隆公司应承担的维修金，抵扣后章诚隆公司应承担的维修金为6544642.1元。因工程质量问题，章诚隆公司除应承担上述维修金及由此产生的利息损失外，还应承担特房集团支付给购房户的综合经济补偿金3945946元，合计章诚隆公司应支付特房集团维修金和补偿金10490588.1元。诉争工程未达优良标准，一审判决章诚隆公司承担工程质量未达优良等级的违约金并无不当，但依双方约定该违约金是按照工程合同造价的2%，而本案合同价款为23759700元，因此2%的违约金应为475194元，一审判决按结算造价的2%计算违约金欠妥，应更正为475194元。至于章诚隆公司主张特房集团应向其退还施工文明保证金6万元，因证据不足不能采纳，一审判决驳回章诚隆公司的该项请求依法应予维持。福建省高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，作出（2011）闽民终字第198号民事判决：一、撤销厦门市中级人民法院（2010）厦民初字第13号民事判决第一项；二、变更厦门市中级人民法院（2010）厦民初字第13号民事判决第二项为章诚隆公司应于本判决生效之日起七日内支付给特房集团工程质量未达到厦门市优良等级的违约金475194元；三、变更厦门市中级人民法院（2010）厦民初字第13号民事判决第三、四项为章诚隆公司应于本判决生效之日起七日内支付给特房集团工程维修整改费用和对购房人的赔偿款计10490588.1元及该款项的利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2010年1月1日起计至实际付款之日）；四、变更厦门市中级人民法院（2010）厦民初字第13号民事判决第五项为特房集团应于本判决生效之日起七日内支付给章诚隆公司工程结算尾款1634879元并支付利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2010年1月1日起计至实际付款之日）；五、驳回章诚隆公司的其他上诉请求。一审案件受理费本诉部分135282.08元，减半收取为67641.04元，由特房集团负担26177元，章诚隆公司负担41464.04元；反诉案件受理费45961.96元，减半收取为22980.98元，由特房集团负担2390元，章诚隆公司负担20591元。财产保全费5000元，由特房集团与章诚隆公司各负担2500元。二审案件受理费181244.04元，减半收取为90622.02元，由特房集团负担28567元，章诚隆公司负担62055.02元。
最高人民检察院抗诉认为，福建省高级人民法院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
（一）特房集团在工程验收合格后，违反合同约定的保修程序，擅自提前组织广兴公司进场施工，使诉争工程质量问题责任难以区分，应承担相应的责任。
首先，2008年2月29日，特房集团、章诚隆公司、监理单位等参建各方对诉争工程进行竣工验收，质量为合格。在《竣工核验收会议纪要》中记载：“对2008年1月30日初验时各参建单位提出的整改意见已全部逐条整改到位，具备核验收条件。一致意见：本次验收程序符合要求，对所提问题已整改完善，同意进行工程核验收”。特房集团还专门组织了工程的分户验收，《分户验收记录表》体现，诉争工程每户的楼地面、墙面、顶棚、门窗安装、防水工程、水电安装工程质量等均符合验收标准，验收结论为“合格”。2008年3月起特房集团陆续同业主办理交房手续。以上事实可以证明，诉争工程在移交时各方提出的需要整改的问题均已整改完毕，经综合、分户验收合格，已陆续交付购房者，不可能在短时间内出现大量质量问题。
其次，2008年7月17日，特房集团发出《关于再次要求对锦绣翔安花园洋房一期工程质量问题进行整改的函》，要求章诚隆公司限期对工程质量问题进行整改。其后分别于2008年9月28日和2008年10月17日发出《关于锦绣祥安花园洋房一期工程工期延误、质量问题整改等相关事宜的函》，要求章诚隆公司承担赔偿责任。而在此前的2008年5月5日，特房集团即与广兴公司签订《局部室内整改工程合同》，特房集团在向章诚隆公司发出整改通知前，擅自提前组织广兴公司进场施工，违反了合同约定的保修程序。厦门鹭江公证处根据特房集团申请于2008年8月5日对诉争工程质量问题进行现场公证，公证时间在广兴公司2008年7月20日第一次进场施工完毕之后，现场公证中罗列的质量问题无法证明全部是章诚隆公司原施工造成的。2008年11月10日厦门鹭江公证处再次对施工现场进行证据保全，第二次公证时间是在广兴公司和集美公司全面进场施工后，同样难以证明第二次公证证据保全的质量问题是章诚隆公司所致。特房集团擅自委托第三方施工的行为，破坏了原先章诚隆公司施工的原始现场，导致诉争工程的质量问题的责任难以区分，存在明显过错，应承担相应的责任，二审判决章诚隆公司承担全部工程质量损失责任，显失公平。
（二）特房集团自行委托维修整改的内容已超出原设计、施工合同范围，该超出部分不属于质量保修范围，不应由章诚隆公司承担。
根据《房屋建筑工程质量保修书》第一条“工程质量保修范围和内容”的约定：“承包人负责施工的所有工程项目，如出现施工质量缺陷或施工质量隐患，承包人必须履行保修义务”。由此可知，章诚隆公司承担保修责任的范围应当仅限于其负责施工的工程项目。特房集团与广兴公司、集美公司签订维修整改合同，在维修整改施工中，特房集团对屋面、外墙、门窗防水等等工程原设计施工内容进行了变更，且整改内容包括增刷涂料、更换电线、铝合金门窗、栏杆施工等等提升工程品质施工。这些整改施工内容已经超出了章诚隆公司维修整改的范畴，不属于保修内容。二审判决未仔细甄别特房集团委托第三方施工的工程内容是否属于维修整改范围，仅根据特房集团与第三方签订的维修整改合同及建行造价咨询中心的审核结论，认定章诚隆公司应承担整改费用6946217元，认定的基本事实缺乏证据证明。
（三）特房集团违反合同约定的索赔程序，非因工程质量问题原因向购房户支付经济补偿金，该费用不应全部由章诚隆公司承担。
首先，《房屋建筑工程质量保修书》质量保修责任第9条约定，“若因承包人原因造成业主索赔的，承包人同意由其指定的工程保修负责人作为代理人，在接到发包人电话通知后配合发包人与业主协商解决；因解决该索赔问题而由该工程保修负责人签署的文件、协议对承包人具有法律约束力，承包人同意承担相应法律后果。若承包人委托的工程保修负责人未按发包方的要求配合发包人进行协商处理的，则承包人同意委托发包人处理补偿事宜，发包人与业主签订的补偿协议书对承包人具有法律效力，其项下约定的补偿金由承包人承担，并授权发包人直接从承包人预留的质量保修金中扣付”。根据上述约定，特房集团在章诚隆公司委托的工程保修负责人未按其要求配合处理索赔问题时，才能全权处理对业主的补偿事宜。因此，特房集团在收到业主索赔要求后，应当及时电话通知章诚隆公司指定的工程保修负责人，且双方约定该电话通知以在特房集团处留存的电话录音为准，章诚隆公司指定的工程保修负责人的联系电话应随时保持畅通。但诉讼过程中特房集团并未提供电话录音证明在处理业主索赔时已电话通知章诚隆公司指定的工程保修负责人参与协商。特房集团越过章诚隆公司及其委托的工程保修负责人，自行与业主签订《补偿协议书》，不符合合同约定的索赔程序，应承担相应的责任。
其次，《房屋建筑工程质量保修书》第三条质量保修责任中约定：“在保修期限内，因承包人原因导致的工程质量缺陷造成的房屋所有人、使用人或第三人人身、财产损害，承包人应承担相应的经济与法律责任”。该条是章诚隆公司对诉争工程质量缺陷承担损害赔偿责任的约定。二审判决根据该条约定，认定特房集团对因章诚隆公司施工质量引起的对购房户的赔偿有权追偿。据此，特房集团要求章诚隆公司承担赔偿责任，应对购房者遭受的人身、财产实际损害承担举证责任。特房集团与购房户签订的《补偿协议书》明确约定特房集团向购房户支付的3945946元性质属于“综合经济补偿”，而不是损害赔偿，计算的标准是每日按商品房总价款之万分之二的标准计取，而不是按购房户遭受的人身、财产实际损害计算。二审判决以该约定判决章诚隆公司承担责任，认定的基本事实缺乏证据证明。
最后，特房集团与购房户签订《确认书》，再次向购房户支付补偿款，购房户承诺：“自本确认书签署之日，乙方不再因该商品房的延期交房问题及本确认书签订之前存在的保修整改问题、房屋现状与合同约定不符等向甲方提出退房、经济补偿等任何主张”。2011年1月20日，厦门市信访局作出信访问题报告中证实，由于受全球金融风暴的影响，大多数购房业主因担心商品房贬值而提出了退房等各项不合理要求。由此可见，购房户曾因延期交房、商品房需要保修整改、房屋现状与商品房买卖合同约定不符、担心商品房贬值等等多方面原因，向特房集团提出退房、经济补偿等要求，特房集团为平息与购房户之间的矛盾，而向购房户支付经济补偿金。特房集团非因工程质量问题而向购房户支付的经济补偿金，不应由章诚隆公司承担。二审判决章诚隆公司承担特房集团支付给购房者的综合补偿金3945946元及利息，认定的基本事实缺乏证据证明。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项和第二百零八条第一款之规定，提出抗诉。
申诉人章诚隆公司同意最高人民检察院抗诉意见，并认为在特房集团已经委托其关联企业广兴公司入场维修的情况下，对之后发生的维修内容已经不能归咎于章诚隆公司，特房集团所进行的维修绝大部分是基于业主要求而进行的提升房屋品质的维修，入户门部分应由分包的第三人直接承担保修责任；本案工程已经验收合格，涉案工程三个标段都出现同样问题，说明不是施工方的问题，而是特房集团设计方案有问题，二审中对此未进行鉴定是错误的；按照保修书约定，如因质量问题造成业主财产损害或者人身损害的，才应当由章诚隆公司承担，特房集团对业主的补偿不属于保修书约定的内容，在章诚隆公司没有责任的情况下，上述经济补偿不应由章诚隆公司承担；即使质量问题是章诚隆公司原因造成的，也应通过鉴定确定合理数额；合理的保修数额应该在保修金范围之内，二审判决确定的责任数额超过章诚隆公司缔约时可以预见的范围，承担维修费后又承担赔偿业主费用，加重了章诚隆公司责任，章诚隆公司所承担的责任中也不应包括利息。因特房集团指示章诚隆公司在办理施工许可证之前开工，违反相关规定，致使未能在开工前向有关部门备案登记并影响申报优良工程，章诚隆公司不应承担此项违约责任。建行造价咨询中心在审价过程中存在错、漏问题，二审判决在未经第三方进行鉴定的情况下，即以建行造价咨询中心的审价结果作为认定本案工程总造价的依据错误。综上，原审判决章诚隆公司承担维修费和赔偿业主损失，缺乏事实和法律依据，经章诚隆公司核算，其应当承担的维修费仅为195138.9元，请求本院再审改判驳回特房集团其余诉讼请求，支持章诚隆公司反诉请求。
被申诉人特房集团答辩称，按照保修书约定，只要是工程瑕疵都属于保修范围，章诚隆公司即应无条件履行保修义务，维修后再确认相应责任，同时章诚隆公司作为总包人应当依照法律规定和合同约定对分包工程承担保修责任，因此特房集团对涉案工程进行维修未超出保修书约定。本案工程设计并无问题，至于瑕疵的形成原因、责任并不是履行保修义务的前提，本案验收时实际是抽检的，章诚隆公司所称工程通过竣工验收就不会出现大的质量问题的意见不能成立。特房集团已经证明，工程中存在着漏水等大量质量问题，并且已经履行了通知义务，但章诚隆公司从工程竣工后多次推诿、不予保修，对责任原因的确认应当承担责任。此后特房集团委托第三方进行了维修，并无扩大维修的情形，费用也是合理的，特房集团向购房户支付的赔偿，是特房集团因工程质量问题受到的实际损失，这两项责任并不重复，特房集团均已实际支付，故对上述损失及由此产生的利息均应由章诚隆公司承担。二审判决认定客服整改费用无合同依据，但该部分整改系与I标段一并签订的合同，二审予以扣减不当，综上，请求本院在维持原判结果的基础上，纠正客服整改费用部分的错误。
本院再审确认原审查明的各项事实，另查明：
双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定：一、工程质量保修范围和内容。承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程保修责任。质量保修范围包括但不限于地基基础工程、主体结构工程……以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：承包人负责施工的所有工程项目，如出现施工质量缺陷或施工质量隐患，承包人必须履行保修义务，特别是出现以下情形（不在承包人承包范围的项目除外）时：1、楼地面、屋面、墙面渗漏水；……13、施工产生的其他质量缺陷。二、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：……。质量保修期自如下规定日期起计算：1、质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明、承包人将竣工档案、竣工工程（承包人应提前准备好移交清单）全部移交给发包人的次日起算（以双方的交接记录为依据），承包人移交时单体共用部位及每套房屋室内部分不得遗留有明显的质量问题（发包人交房时业主所提出的质量问题按保修程序另行处理），否则发包人有权立即另行委托其他施工单位进行整改（此情形下保修期以整改合格业主签名之日的次日起算），所发生费用按市场行情进行结算、从承包人预留于发包人处的质量保修金或工程结算尾款中支付；若承包人故意不移交，发包人将会同今后管理该项目的物业公司强行介入进行接收，由此造成的一切损失（如撬锁、换门、整改、延误交房等）均由承包人承担，从工程结算尾款中支付，若工程结算尾款不足以支付时，发包人将依法向承包人进行追偿。2、若工程移交给发包人时单体共用部位及设备或室外工程还存在质量问题且承包人选择自行进行整改时，则该工程的质量保修期自全部质量问题整改合格的次日起算（以包括发包人在内的有关方签署的验收合格书面文件为依据），且整改工作必须在十日内完成并经验收合格；若承包人书面委托发包人整改、维修……经发包人及监理单位（或物业公司）共同签署验收合格书面文件次日起算；若承包人既不愿委托发包人整改，也不愿自行整改（或未在十日内整改合格的）……自发包人及监理单位（或物业公司）共同签署整改验收合格书面文件的次日起算。三、质量保修责任。1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起按本保修书第五条规定立即派人保修，并在本保修书第六条保修时限要求的时间内完成保修。承包人不在约定时限内派人保修的，发包人可以委托他人维修，维修费用从预留于发包人处的质量保修金中抵扣。2、发生紧急抢修事故的……。3、对于涉及结构安全的质量问题……。4、在保修期限内，因承包人原因导致的工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或第三方人身、财产损害的，承包人应承担相应的经济与法律责任。如因房屋所有人、使用人或第三人向发包人索赔而使发包人遭受损失，发包人有权向承包人追偿。5、因承包人未按有关规定和本合同约定及时履行保修义务而造成新的人身、财产损害，承包人应承担相应的赔偿责任。6、非承包人原因造成的质量缺陷，承包人在履行保修义务后，有权就所发生的费用向责任方追偿……。9、若因承包人原因造成业主索赔的，承包人同意由其指定的工程保修负责人作为代理人，在接到发包人电话通知后配合发包人与业主协商解决。因解决该索赔问题而由该工程保修负责人签署的文件、协议对承包人具有法律效力，承包人同意承担相应的法律后果。若承包人委托的工程保修负责人未按发包方的要求配合发包人进行协商处理的，则承包人同意委托发包人全权处理补偿事宜，发包人与业主签订的补偿协议书对承包人具有法律效力，其项下约定的补偿金由承包人承担，并授权发包人直接从承包人预留的质量保修金中扣付。四、质量保修金的支付与返还。1、本工程双方约定承包人向发包人支付工程总价款3％的工程质量保修金，……。五、保修程序。1、工程竣工前，承包人应将其指定的工程保修负责人姓名、联系电话以书面形式通知发包人。如发包人在工程竣工时仍未收到承包人的通知，则承包人同意指定该工程的项目经理为保修负责人。2、承包人指定的工程保修负责人的联系电话应随时保持畅通，如保修负责人或联系电话发生变动，承包人应及时以书面形式通知发包人，有关变更在发包人收到承包人的通知之日正式生效。当发生质量投诉时，发包人可按承包人提供的联系电话通知承包人指定的工程保修负责人，该保修负责人应于接到电话通知时起，24小时内到甲方处领取《工程保修通知单》，该电话通知以发包人处留存的电话录音为准。逾期未来领取，或电话通知时该保修负责人的联系电话无法接通，为了避免各方损失扩大化，承包人同意由发包人另行委托其他施工单位维修，所发生的费用及代办费按本条第3款规定从承包人预留于甲方处的质量保修金中扣付。3、承包人必须从发包人处领取《工程保修通知单》起24小时内（经发包人书面批准可以适当延长）与发包人、房屋所有人（或使用人）约定现场核查时间，并按时到现场核查、完成维修（在本保修书第六条规定的保修时限内完成）；如发生涉及结构安全或严重影响使用功能的紧急抢修事故，承包人在接到保修通知后，应立即到达现场抢修，若承包人不遵守上述规定，发包人有权另聘其他有施工单位进行维修，相关费用由承包人承担，且发包人可按所发生费用总额的5％向承包人收取代办费。如承包人拒不承担上述费用，发包人有权从承包人预留于发包人处的保修金中直接抵扣。4、承包人领取《工程保修通知单》后应妥善保管，并在完成保修经住户签名确认后作为已履行保修义务的依据立即交回发包人……。5、经发包人组织验收合格，质量保修问题方视为处理妥当……。6、若承包人未按上述规定履行保修义务而发生的维修费用，均由发包人和发包人另行委托的施工单位按市场行情价进行结算，按本条第3款规定从承包人预留于发包人处的质量保修金中抵扣。六、保修时限（自承包人领取《工程保修通知单》之日起算）……。七、其他……。
在本院再审中，双方确认诉争工程在验收时逐一填写了分户验收单。特房集团于2008年5月委托广兴公司进行整改，广兴公司随即进场进行施工。特房集团于2008年7月17日发出函件，要求章诚隆公司进行整改等，章诚隆公司于7月18日签收该函，2008年8月3日至5日，特房集团对涉案工程存在质量缺陷的部位进行了证据保全公证。厦门市鹭江公证处对上述发出函件和证据保全的情况进行了公证，章诚隆公司对收到函件的事实亦不否认。特房集团称发现问题后双方就维修问题进行过洽商，章诚隆公司称2008年7月收到上述函件后双方就此进行过洽商，但双方对上述陈述和洽商的具体过程均无证据予以证明。
本院认为，本案双方签订的建设工程施工合同及保修书，均系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。双方对于保修书的具体内容及章诚隆公司应当按照保修书约定承担保修责任亦无异议，但对本案应当如何适用保修书的具体条款及特房集团对自行进行的维修整改行为和赔偿购房户的损失是否有权向章诚隆公司追偿存在争议。
特房集团主张本案存在质量保修书第二条约定的承包人移交时单体共用部位及每套房屋室内部分不得遗留有明显的质量问题的情形，但该款明确约定上述移交行为是发生在承包人移交给发包人时，并约定发包人交房时业主所提出的质量问题按保修程序另行处理，该条还约定，对上述移交时的质量问题进行整改后，以发包人在内的各有关方签署验收合格书面文件为依据，确认全部质量问题整改合格，工程质量保修期从其次日起算。而诉争工程由相关设计单位进行设计，施工中有厦门基业衡信咨询有限公司进行监理，竣工后经初验收，承包人进行了相应整改，随后又进行整体核验收和逐一分户验收，经现场实体检查，包括区质监站在内的各方均已确认工程质量为合格。由此可见，特房集团对本案工程已经通过委托监理单位监理等方式，采取了必要的质量控制措施，在最终的竣工验收时，诉争工程亦不存在质量保修书第二条约定的情形，特房集团援引该条认为其有权径行委托其他施工单位进行整改，与本案事实不符。对于特房集团所主张的房屋出现的质量问题，均应按照双方约定的保修程序另行处理。特房集团称分户验收仅为抽检，实际并未逐一进行，但无证据对该项陈述予以佐证，对其该项抗辩本院不予采信。
按照双方约定，出现需要保修的问题时，特房集团应当以电话方式通知章诚隆公司指定的工程保修负责人，该负责人于接到电话通知后24小时内到特房集团领取《工程保修通知单》，该电话通知以发包人处留存的电话录音为准。逾期未来领取，或电话通知时该保修负责人的联系电话无法接通，为了避免损失扩大，承包人同意由发包人另行委托其他施工单位维修。本案中现有证据显示，特房集团发出的第一份要求维修的通知即为2008年7月15日函件，该函于2008年7月17日发出，章诚隆公司于7月18日收到，特房集团未提交在此之前的电话录音或以其他方式进行通知的相应证据，证明其此前已经发出上述通知，故2008年7月18日之前章诚隆公司未实施维修，不属于违约拒绝保修义务，特房集团认为其在此之前即有权自行委托第三方进行维修，与合同约定不符。
按照双方约定，特房集团发出保修要求后，双方应当会同房屋所有人（使用人）进行现场核查。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定，“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定”，第十七条并规定“下列情况不属于本办法规定的保修范围：（一）因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；（二）不可抗力造成的质量缺陷”。双方签订的保修书中也明确约定，承包人负责施工的所有工程项目，如出现施工质量缺陷或施工质量隐患，承包人必须履行保修义务。综上本院认为，保修所针对的对象是质量缺陷，而质量缺陷是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定，因此特房集团主张其发出保修通知后，章诚隆公司即对通知所述内容负有完全的修理义务，与上述规定和约定不符。对特房集团要求修理的内容，应当通过现场核查，确认需要保修的范围，即使对于保修范围或其责任存在争议，亦应在共同核查时固定相关事实以便日后解决。
本案中，在特房集团发出上述函件后，双方虽进行过洽商，但未按照合同约定共同开展现场核查并保留相应记载。特房集团虽然以公证的方式进行了证据保全，但其也承认在发出通知和进行证据保全之前已经委托第三方进行整改施工，因此章诚隆公司抗辩称由于特房集团原因造成现场情况改变，现场核查基础已与房屋交接时不符的理由成立。章诚隆公司收到特房集团发出的上述函件后，对此项情节未及时提出反对意见，也未就收到通知时涉案房屋的状况及双方后续会商、核查情况保留必要的证据。综上，对本案工程需要保修的内容现已无法核实的后果，应由特房集团承担主要责任，章诚隆公司承担次要责任。
与此同时，即使特房集团按照约定有权委托第三方维修，其维修仍应以解决现有质量问题为限，对于不必要、不合理的维修费用，不应由章诚隆公司承担，并应由特房集团对上述维修工作的必要性和合理性承担举证责任。特房集团所提交的委托建行造价咨询中心进行保修工程审价的相关证据，只能证明上述工程价款的真实性，不能证明相关维修工作对于工程存在的质量问题的必要性和合理性，故其数额不能当然作为本案工程维修整改的全部合理损失。在本院再审中，特房集团仍然仅强调所有质量问题均应由章诚隆公司完成保修，对上述问题仍未举证证明，故其以对外委托维修的总价款作为向章诚隆公司主张赔偿的依据，理由不足。
综合以上两点，加之本案工程已经整改完毕，再进行现场核查及维修必要性等方面的鉴定亦无可能，本案现已无法判定真实合理的保修内容和特房集团支出的合理维修费用数额并进而作为确认双方责任的基础。鉴于双方合同约定以结算款的3％作为质量保修金，这一比例也符合建筑行业惯例，说明上述款项基本能够满足正常工程保修所需，故在诉争工程已经双方验收为合格、特房集团无法举证证明其合理维修数额的情况下，本院酌定以此为准作为章诚隆公司未能及时回复特房集团保修要求并进行相应核查而应承担的责任数额，且章诚隆公司于本案中请求返还的50％质量保修金亦可用于抵扣，抵扣后章诚隆公司应赔偿特房集团工程维修整改费用401574.88元，对特房集团所主张的其他维修整改费用，均由特房集团自行承担。对上述款项的利息损失，亦由双方按此各自分担。
特房集团还主张因章诚隆公司未承担保修责任，致使特房集团对购房户承担赔偿责任，就此本院认为，特房集团与章诚隆公司的建设工程施工合同关系与特房集团与购房户之间的房屋买卖关系分属不同的合同关系，即使诉争工程存在质量问题致使迟延交付，特房集团亦仅得依照建设工程施工合同向章诚隆公司主张相应的违约责任，而非由章诚隆公司对特房集团基于房屋买卖合同而赔偿购房户的损失承担责任。章诚隆公司称双方质量保修书中关于“在保修期限内，因承包人原因导致的工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或第三方人身、财产损害的，承包人应承担相应的经济与法律责任。如因房屋所有人、使用人或第三人向发包人索赔而使发包人遭受损失，发包人有权向承包人追偿”的约定，应当限于因工程质量缺陷对他人形成侵权行为，章诚隆公司才对其损失承担责任，该项抗辩意见与上述约定本意相符，特房集团关于因房屋保修致使购房户不能正常居住，特房集团由此赔偿购房户的损失亦属于上述情形的主张与上述约定不符，对其该项诉讼请求不应予以支持。
本案工程造价已经按照约定提交建行造价咨询中心进行审价，章诚隆公司对建行造价咨询中心审核结论所提出的异议大部分无相应证据予以佐证，且建行造价咨询中心已经作出答复，二审判决在审价结论的基础上，对章诚隆公司所提出的合理异议予以调增，章诚隆公司于再审中未进一步补充提交证据，对其要求调整工程款的主张本院亦不予支持。
关于章诚隆公司是否应当承担工程未达到市优良标准的违约金问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程质量标准为厦门市优良工程。工程质量达不到市优良等级，承包人必须按照工程合同造价的2%向发包人支付违约金。《厦门市优良工程评审暂行办法》第三条规定，市优良工程是指具有一定规模、基建程序报建手续齐全，经设计认可，施工自评、监理评价为优良，已通过建设单位组织的竣工验收，经协会评审，由市建设行政主管部门确认质量优良并公布的工程。据此，市优良工程必须是施工自评、监理评价为优良的工程。而诉争工程的《建设工程竣工验收报告》载明，四方（建设单位、施工单位、设计单位、监理单位）均评定该工程为“合格”，说明章诚隆公司作为施工单位亦确认诉争工程质量为合格而不是优良。章诚隆公司也并未提供证据证明诉争工程中其施工的部分已达到市优良工程的标准，只是因为报建手续不齐备而无法评定为市优良工程。故依据合同约定，章诚隆公司应按照工程合同造价的2%向特房集团支付违约金475194元，原判此项判定并无不当，应予以维持。章诚隆公司主张诉争工程客观上不能被评为优良等级，其对此没有责任，不应承担质量违约金，理由不能成立，本院再审不予支持。
本院再审中章诚隆公司对双方本诉、反诉其他诉讼请求亦提出异议，但未说明具体的事实和理由，故对其相应主张本院不予支持。
综上，章诚隆公司申诉主张部分成立，本案一、二审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。最高人民检察院抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销福建省高级人民法院（2011）闽民终字第198号和福建省厦门市中级人民法院（2010）厦民初字第13号民事判决；
二、福建章诚隆建设工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付给厦门经济特区房地产开发集团有限公司工程质量未达到厦门市优良等级的违约金475194元；
三、福建章诚隆建设工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付给厦门经济特区房地产开发集团有限公司工程维修整改费用401574.88元及该款项的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2010年1月1日起计至实际付款之日）；
四、厦门经济特区房地产开发集团有限公司应于本判决生效之日起七日内支付给福建章诚隆建设工程有限公司工程结算尾款1634879元并支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2010年1月1日起计至实际付款之日）；
五、驳回厦门经济特区房地产开发集团有限公司和福建章诚隆建设工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉部分135282.08元，减半收取为67641.04元，由厦门经济特区房地产开发集团有限公司负担60000元，福建章诚隆建设工程有限公司负担7641.04元；反诉案件受理费45961.96元，减半收取为22980.98元，由厦门经济特区房地产开发集团有限公司负担2390元，福建章诚隆建设工程有限公司负担20590.98元。财产保全费5000元，由厦门经济特区房地产开发集团有限公司与福建章诚隆建设工程有限公司各负担2500元。二审案件受理费181244.04元，减半收取为90622.02元，由厦门经济特区房地产开发集团有限公司负担80000元，福建章诚隆建设工程有限公司负担10622.02元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 佳
审 判 员 张代恩
代理审判员 邱 明
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 钱雪娟
